NONSENSE UPON STILTS. SOBRE EL FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS.

José Joaquín Jiménez Sánchez*





“Tonterías sobre zancos”1. Así caracterizó Bentham los derechos naturales, antecedente inmediato de lo que nosotros llamamos, ahora, derechos humanos. Para Bentham, la defensa de los derechos del hombre y el ciudadano como derechos naturales no tenía ningún sentido, pues tales derechos no eran sino una simple proclama vacía, en tanto que los derechos sólo pueden provenir de la voluntad del legislador, que es quien articula los medios a través de los que esos derechos pueden alcanzar su efectividad. De ahí procederá su crítica a la Declaración de 1789 y su defensa de lo que llamará “securities”, que “no pretenden imponer límites, en el sentido de barreras impuestas frontalmente contra la voluntad del soberano, sino que intentan conseguir la identificación entre esta voluntad y el interés general, mediante un conjunto de mecanismos” de carácter constitucional2.



Años después, Marx había dicho, en el primer volumen de El Capital, lo siguiente: “La órbita de la circulación o del cambio de mercancías, dentro de cuyas fronteras se desarrolla la compra y la venta de la fuerza de trabajo, era, en realidad, el verdadero paraíso de los derechos del hombre. Dentro de estos linderos, sólo reinan la libertad, la igualdad, la propiedad, y Bentham. La libertad, pues el comprador y el vendedor de una mercancía, v. gr. de la fuerza de trabajo, no obedecen a más ley que la de su libre voluntad. Contratan como hombres libres e iguales ante la ley. El contrato es el resultado final en que sus voluntades cobran una expresión jurídica común. La igualdad, pues compradores y vendedores sólo contratan como poseedores de mercancías, cambiando equivalente por equivalente. La propiedad, pues cada cual dispone y solamente puede disponer de lo que es suyo. Y Bentham, pues a cuantos intervienen en estos actos sólo los mueve su interés.”3



Si ponemos en conexión lo que dicen ambos autores, nos enfrentamos con dos problemas muy distintos, o bien una contradicción o bien una ligereza, no siendo posible a primera vista salir de tal dilema, pues o hay contradicción en Bentham o las apreciaciones de Marx sobre Bentham son inexactas. En el primer caso, tendríamos que admitir que la teoría de Bentham se contradiría, pues no se puede admitir que critique los derechos del hombre y, al mismo tiempo, considerarla como defensora de tales derechos. No cabe, pues, decir que Bentham ataca y caracteriza los derechos naturales como un disparate y, sucesivamente, situar su teoría dentro de los linderos de los derechos del hombre, pues sólo es posible la defensa del interés de cada uno si se hace en sintonía con la defensa de la libertad, la igualdad y la propiedad. En el segundo caso, se trataría de una ligereza por parte de Marx, pues parece evidente que si Marx tuviera razón, entonces Bentham se contradiría, y si no la tuviera, no nos quedaría más remedio que reconocer que Marx cometió un desliz.



Sin embargo, no existe tal dilema, no creo que pueda sostenerse ni que Bentham se contradice ni que Marx no tuviera razón, al menos en este caso. Para tratar de demostrarlo hay que mostrar el juego que puede establecerse entre derechos naturales, previos a todo derecho positivo, que todo hombre posee bien como criatura divina, bien en virtud de su humanidad, y el derecho positivo, el derecho establecido por el legislador y que nos obliga a ciertas cosas y nos ofrece, al mismo tiempo, la posibilidad de exigir a los demás cierto tipo de comportamientos. Es claro que Bentham es un positivista, que critica sin piedad la vaciedad de los derechos del hombre. Para él, el derecho es el creado por la voluntad del soberano en términos de mandato, por lo que no cabe admitir más derechos que los que el soberano establece. Sin embargo, esto no evita que en el planteamiento de Bentham siga habiendo una conexión entre el derecho y la moral, entre el derecho positivo y algo que está más allá de él, donde se encuentra la justificación del mismo4 . Esto es lo que llama la atención en Bentham, su crítica de los derechos naturales y la defensa, a su vez, de un fundamento de carácter moral, del principio de utilidad: la mayor felicidad para el mayor número, que es donde el legislador, el soberano, encuentra legitimidad para sus dictados. Así pues, Bentham defiende una concepción positivista del derecho que deja de lado todo tipo de fundamentaciones vacías, los derechos naturales. No obstante, la posición elaborada por Bentham no puede evitar, como ninguna otra, que se entre en el debate sobre los fundamentos en los que se apoya el trabajo del legislador, ni tampoco sobre las mismas razones sobre las que se asienta el principio de utilidad.



Así pues, no parece que pudiésemos afirmar que Bentham se contradice al criticar y defender los derechos del hombre, pues los derechos naturales que critica no son los derechos del hombre en tanto que sujeto de derecho. Estos últimos son los que constituyen el derecho positivo. Así pues, no hay contradicción en el planteamiento de Bentham, aunque su teoría muestra, y eso es lo importante, la dificultad que entraña abordar la cuestión de la fundamentación del derecho. Su crítica a los derechos naturales no evita que tenga que acudir, él mismo, a una fundamentación de tipo moral. Sólo desde esta perspectiva, el hecho de que no pueda renunciar a una perspectiva moral previa al propio derecho positivo, es por lo que se le podría reprochar cierto exceso en su crítica al iusnaturalismo, en tanto que su propia posición permanecería deudora de ese planteamiento. Tampoco parece que pudiésemos reprochar a Marx que hubiera entendido mal a Bentham, pues de lo que está hablando Marx es de lo que ha construido Bentham, el sistema de derecho positivo creado por el legislador, o dicho de otro modo el medio en el que puede vivir el sujeto de derecho. De eso es de lo que nos está hablando Marx. En la órbita de la circulación no viven sujetos naturales, no vivimos como seres humanos, sino necesariamente como sujetos de derecho, y por eso es por lo que somos libres, iguales y propietarios. Es decir, los derechos del hombre a que se refiere Marx no son los derechos naturales vacíos y sin sentido de que habla Bentham, sino todo lo contrario, son los derechos que constituyen el sujeto de derecho y que permiten que se compra y venda la fuerza de trabajo. Ahora bien, la posición de Marx encierra algo más que el reconocimiento de las características propias del sujeto de derecho, pues al hablar de derechos del hombre está refiriéndose también a algo más, pues en el fondo esos derechos positivos creados por el legislador son solamente algo formal e incluso, podríamos añadir, encubridores y justificadores de lo que realmente ocurre. Marx lo expresó gráficamente algo más abajo de la cita anterior, cuando se refirió al ánimo del obrero que se disponía a ejercer sus derechos y dijo que acudía “tímido y receloso, de mala gana, como quien va a vender su propia pelleja y sabe la suerte que le aguarda: que se la curtan”5.



Ahora bien, lo que aquí nos interesa no es tanto señalar si había o no contradicción en el planteamiento de Bentham o ligereza en las apreciaciones de Marx sobre Bentham, como el hecho de subrayar la crítica de Bentham a los derechos naturales y el desenmascaramiento que hace Marx de los derechos del hombre. Realmente lo que no se entiende es que después de estas críticas, sea posible volver a plantear un tema como el de los derechos humanos y mucho menos que ese tema consista en “el futuro de los derechos humanos”. Sin embargo, sucede todo lo contrario, el problema de los derechos humanos es un tema presente en los más diversos ámbitos y aparentemente se olvida que haya razones que hagan posible que nos acercáramos a ese problema de una manera diferente a como hasta ahora se hizo. Se sigue hablando de una fundamentación de carácter ontoteológico. También se siguen caracterizando, aunque de manera vergonzosa, los derechos humanos como derechos naturales. Otras veces se trata simplemente de su reconocimiento como derechos positivos. En los tres casos no deberíamos olvidar las críticas que se hicieron con anterioridad a estos planteamientos, pues no creo que pueda resolverse la cuestión del futuro de los derechos humanos si se los considera, simplemente, como derechos naturales ni tampoco si se tratara de solucionar los problemas que plantean sólo y exclusivamente mediante su positivación. En el primer caso, su vaciedad parece evidente, en el segundo, sus consecuencias pueden ser terribles. De ahí que el problema exceda al reconocimiento nacional e internacional de los derechos humanos. Así pues parece que la cuestión de los derechos humanos es recurrente, a pesar de todo nos la seguimos planteando y, además, lo seguimos haciendo de manera similar a como se hizo con anterioridad. Sobre ambos problemas nos detendremos a continuación.



¿Por qué seguimos empeñados en hablar de los derechos humanos? En mi opinión la razón se encuentra en que ni el positivismo ni el marxismo pudieron solucionar los problemas con los que se enfrentaron. Tanto uno como otro mostraron de manera poderosa y claramente deficiencias ajenas. Las críticas de Bentham son demoledoras, como no son menos eficaces las de Marx a Bentham. No obstante, Marx tampoco pudo evitar la necesidad de buscar una alternativa a lo existente. Aunque la debilidad de su propuesta, asentada sobre la desaparición del derecho y el estado y su sustitución por la administración de las cosas de acuerdo con el principio de a cada cual según sus necesidades y cada cual según su capacidad, no hacía sino dejar las cosas donde estaban, al menos si lo contemplamos desde el punto de vista de la fundamentación. Es decir, el planteamiento marxista no podía evitar a fin de cuentas los problemas de justicia y sus relaciones con la legalidad.



Por su parte, Bentham reconoció que el legislador es quien establece el derecho positivo, por lo que en teoría no tendría que haber nada antes de la voluntad soberana del mismo, aunque, como veremos, sí que lo hay. En cierta medida este planteamiento responde a una vieja tradición anglosajona que arranca de Hobbes, en la que se asienta cierta concepción decisionista de la política. No obstante, ni el legislador de Bentham ni el soberano todopoderoso de Hobbes pueden evitar un juicio ulterior a la labor del soberano, en tanto que en el primer caso, se puede enjuiciar desde el principio de utilidad, y en el segundo desde el mismo contrato fundacional. Con esto me propongo señalar que Bentham ha evitado el tipo de fundamentación del derecho desde una perspectiva ontoteológica e incluso simplemente iusnaturalista, pero no ha podido evitar el juego entre fundamentación moral y decisión del legislador. Su teoría del soberano no evita que sigamos preguntándonos por las razones en las que se asientan las decisiones de ese soberano. A nosotros no nos importa ahora el que esa fundamentación sea utilitarista, como el que se constituya en instancia desde la que se impone un criterio al legislador. En definitiva, esta teoría positivista no impide que las cuestiones de legalidad sigan abiertas a las de legitimidad.



La crítica positivista a los derechos naturales alcanza su momento más discutido cuando un autor como Hart, considerado como uno de los representantes más importantes del positivismo, así es como lo caracteriza Dworkin6 , se ve en la encrucijada de reconocer que cualquier derecho que se quiera tener por tal no puede contener cualquier cosa, sino que tiene que responder necesariamente a ciertos contenidos, lo que él llamará “un contenido mínimo de derecho natural”. Dentro del mismo habría que hablar del derecho a la vida, a la libertad, a cierta igualdad, a la propiedad, etc. Como vemos Hart termina por reconocer como contenidos de ese derecho natural, los derechos que sirvieron para constituir la esfera de la circulación de la que habló Marx.



Así pues, la defensa por parte de Hart de que el derecho positivo tiene que tener necesariamente cierto contenido, muestra que el positivismo no ha podido evitar las preguntas y respuestas relativas a la fundamentación, la legitimidad, de los órdenes jurídico-positivos. El reconocimiento de ese contenido mínimo de derecho natural constituye un escollo para todos los que se enfrentan con su obra. No obstante, la debilidad del planteamiento positivista es tal que las dificultades de Hart no se limitan a ese momento, sino que aparecen también en otros dos, de los que me referiré sólo al siguiente. Cuando Hart construye su obra El concepto de derecho7 en contraposición con la teoría benthamiana-austiniana del soberano, esto es, que el derecho se origina en la voluntad del soberano, por lo que la norma jurídica tiene una estructura de mandato. No hay, pues, norma jurídica, si no está originada en la voluntad del soberano. Esta teoría suscitó fuertes críticas tanto por parte de Kelsen, como por parte de Hart. La razón la encontraron en relación con el problema de la justificación de las normas jurídicas. Éstas no podían justificarse, desde un punto de vista positivista, más allá del propio derecho, por lo que una norma sólo podía encontrar justificación en otra norma. De esta manera, Hart defiende que las normas no son válidas porque se originen en la voluntad de alguien, sino porque se han creado de acuerdo con lo dispuesto en otra norma. Esto le lleva a plantear la cuestión de manera tal que evite los problemas propios de la norma fundamental “supuesta”, sobre la que Kelsen trató de justificar el derecho. Para evitar esos problemas, Hart dice que ciertas élites aceptan una regla de reconocimiento, que es la que recoge los criterios generales de validez, que han de respetar el resto de las normas jurídicas. Aquí no me interesa destacar que esa norma pueda caracterizarse como práctica, pues lo que me importa es caracterizar lo que pueda entenderse por aceptación. ¿Cómo es esa aceptación? Hart sólo nos dice que es diferente de la aquiescencia, con la que caracteriza la práctica de la mayor parte de la gente, y que consiste en una actitud crítico-racional. Nada más. Aunque cabría añadir que nada menos, pues remite el problema de la fundamentación última del derecho a un terreno del que desde la perspectiva positivista siempre se ha querido salir, al terreno de la moral. A fin de cuentas se queda allí donde estaba Bentham.



Los fracasos del marxismo y el positivismo al no poder solucionar los problemas con los que se enfrentaron, es lo que explica, en mi opinión, el renacimiento de los derechos humanos, un nombre moderno para un contenido antiguo, los derechos naturales. Esto hace que el problema de los derechos humanos sea una cuestión delicada, tan compleja que cualquier descuido en su tratamiento nos llevaría a reproducir polémicas pasadas: la defensa de unos derechos naturales, la crítica positivista de los mismos o incluso una nueva crítica radical a este último. De ahí que se proponga que nos acerquemos a este resurgir de los derechos humanos de manera que se eviten los problemas de las aproximaciones pasadas8 . Se trataría, primero, de reconocer la importancia de un acercamiento al problema de los derechos humanos desde un punto de vista moral, al mismo tiempo que se reconoce la insuficiencia de tal planteamiento. En segundo lugar habría que reclamar la presencia de un planteamiento jurídico sobre la cuestión, dada la debilidad de la primera aproximación. Y tercero, todo lo anterior nos llevaría a tener que acercarnos al problema de los derechos humanos desde una nueva perspectiva, en tanto que habría que enmarcarlos dentro de lo que significa el principio de soberanía popular, es decir, se trataría de entender los derechos humanos no ya como previos a todo, sino como aquellos que constituyen el medio adecuado en el que el principio de soberanía puede ejercitarse y limitarse desde sí mismo. Veamos brevemente las distintas etapas que se propone recorrer.



1.La insuficiencia del punto de vista moral



El punto de vista moral se construye sobre el principio moral, esto es, el principio de universalizabilidad, que implica que ninguna norma debe adoptarse a no ser que todo sujeto pudiera aceptarla. Habermas lo formuló del siguiente modo: “Toda norma válida ha de satisfacer la condición de que las consecuencias y consecuencias secundarias que para la satisfacción de los intereses de cada uno previsiblemente se sigan de su observancia general han de poder ser aceptadas sin coerciones por todos los afectados” 9. Teniendo en cuenta que los afectados se definen como todos los sujetos naturales, como todos los hombres, es decir, en virtud de su humanidad, esto nos lleva necesariamente a que las normas morales que pudieran ser aceptadas como válidas por todos los afectados, tendrían que ser formuladas de manera tal que evitaran las peculiaridades de las diferentes sociedades y comunidades, lo que conduce a que las normas morales tengan que formularse de manera muy abstracta. Por eso es posible desde el punto de vista moral formular determinados derechos humanos, aunque por las propias exigencias de la moral, esos derechos humanos tendrían que reconocerse de manera tan abstracta que apenas podrían aplicarse a las situaciones concretas. Al inconveniente de la excesiva abstracción de los principios morales, habría que añadir además que la persona que se mueve en el campo moral está sujeta e enormes exigencias cognitivas, motivacionales y organizativas10. Esto nos lleva a recocer el punto de vista moral como enormemente clarificador, pero al mismo tiempo como demasiado estrecho, lo que nos exige complementar el campo moral con el jurídico, terreno en el que podremos encontrar las normas adecuadas, por concretas, desde las que organizar una sociedad democrática.



2.La complementariedad de la moral con el derecho



Dada la abstracción de los principios morales, éstos requieren su concreción por medio de las normas jurídicas, con lo que se evitaría que nos quedásemos sólo con la formulación de principios excesivamente abstractos para que pudieran aplicarse en la práctica. Ahora bien, este planteamiento no termina de resolver el problema fundamental, pues lo único que ha hecho ha sido el de resolver la abstracción del planteamiento moral, pero seguiríamos encerrados dentro de lo que es un planteamiento iusnaturalista. Así se formularían unos derechos abstractos en el plano moral, lo que podríamos llamar derecho natural, o bien, tal y como se hace hoy día, derechos humanos, y luego pasaríamos a su concreción de manera que esa concreción pendería de su adecuación o no a lo establecido desde la moral. Sin embargo hay que hacer dos tipos de precisiones. Primera, el proceso de concreción no puede atender sólo a razones morales, sino que tiene que atender a otros tipos de razones, como son las éticas o formas concretas de vida y las razones pragmáticas. Esto podría plantear muchos problemas que ahora dejaré de lado. La segunda precisión es la que de alguna manera podría evitar los problemas a que antes me refería y consiste en la articulación entre el medio derecho y el principio democrático, lo que veremos a continuación.



3.Los derechos humanos como derechos fundamentales en el Estado democrático de Derecho



Parece que la única posibilidad de escapar de los problemas que plantea el iusnaturalismo es la de intentar articular el medio derecho y el principio democrático. Antes de hacerlo hay que reconocer que el propio principio democrático, el principio de la soberanía popular también plantea dificultades por sí mismo, que proceden de muy atrás, especialmente de la dificultad de comprender lo que podría entenderse por voluntad general. Esto condujo a su desplazamiento y sustitución, en la medida en que era posible, por la voluntad de todos, que se articuló a través del principio de las mayorías. De este modo se suscitaron nuevos problemas, especialmente el de los límites a que tuviera o no que atenerse dicho principio. Parece que ambas dificultades pueden evitarse mediante la realización del principio democrático en el medio derecho, con lo que habríamos perdido de vista a los sujetos naturales y nos enfrentaríamos con una nueva abstracción, el sujeto de derecho, que nos permitiría evitar los problemas de la abstracción de las normas morales, esto es, se trata de que las normas morales son abstractas porque tratan de sujetos naturales, mientras que las normas jurídicas son concretas porque tratan de sujetos abstractos, y es en esta abstracción donde el principio democrático puede ejercitarse al tiempo que encuentra su límite, pues no puede exceder el medio derecho, con lo que evitaríamos, a la vez, los problemas derivados, los propios de los planteamientos iusnaturalistas, de la imposición de límites desde fuera del propio principio de la soberanía popular. En definitiva, una construcción muy simple para evitar un problema muy antiguo.

Gracias.

*Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada.

1J. Bentham, Sophismes Anarchiques. Examen critique de diverses déclarations des droits de l’homme et du citoyen, en íd., Oeuvres, traduits par P. É. L. Dumont et B. Laroche, t. 1, Darmstadt, 1969, pp. 547 y ss., passim.

2B. Pendás, “Estudio Preliminar” a J. Bentham, Falacias políticas, Madrid, 1990, pp. XXVII-XXVIII.

3K. Marx, El Capital, México, 1973, vol. I, pp. 128-9.

4J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. J. H. Burns y H. L. A. Hart, London, 1970, p. 3n, cit. en P. Schofield, “Jeremy Bentham, the French Revolution, and Politcal Equality”, ms., 2000, p. 9.

5Marx, op. cit., p. 129.

6R. Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, 1984, especialmente capítulos 2 y 3.

7México, 1963.

8J. Habermas, Facticidad y validez, Madrid, 1998, vid. “Epílogo” y capítulos III y IV.

9Ibídem, p. 659, n. 15.

10Íd., pp. 180 y ss.


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